1. Wstęp
Zgodnie z art. 1 u.z.f.ś. fundusz tworzy pracodawca. Pracodawcą, w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.), jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników. Definicja ta nie stwarza problemów w zakładach opieki zdrowotnej o nieskomplikowanej strukturze. Inaczej rzecz się ma np. z zespołami zakładów opieki zdrowotnej. Z zasady zakładem pracy jest zespół opieki zdrowotnej będący samodzielną jednostką organizacyjną zespalającą wszystkie lub niektóre placówki służby zdrowia działające na określonym obszarze. Zakładem pracy nie są natomiast jednostki organizacyjne wchodzące w skład zespołu, chyba że w statucie tego zespołu przewidziane są - i w praktyce realizowane - dla kierowników tych jednostek organizacyjnych uprawnienia do nawiązywania, zmiany i rozwiązania stosunku pracy - wówczas są one zakładem pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 kwietnia 1979 r., sygn. akt I PR 16/79, OSNC 1979/10/205). Zespół opieki zdrowotnej może zatem być jedynym pracodawcą albo składać się z kilku, a nawet kilkunastu, zakładów pracy będących odrębnymi pracodawcami dla swoich pracowników. W tym drugim przypadku obowiązek tworzenia zakładowego funduszu socjalnego ocenia się i tworzy dla każdego pracodawcy oddzielnie.

2. Wymóg utworzenia funduszu
Obowiązki i uprawnienia pracodawców w zakresie tworzenia funduszu kształtują się różnie w zależności od poziomu zatrudnienia w zakładzie opieki zdrowotnej. Na podstawie ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych wyróżniamy trzy grupy zakładów opieki zdrowotnej:
A) zatrudniające co najmniej 20 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty, np. 30 pracowników, w tym 17 na cały etat i 13 na ½ etatu;
B) zatrudniające mniej niż 20 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty, ale więcej niż 20, np. 22 pracowników, w tym 10 na cały etat i 12 na ½ etatu;
C) zatrudniające mniej niż 20 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty i mniej niż 20, np. 16 pracowników, w tym 4 na cały etat i 12 na ½ etatu.
Zakład opieki zdrowotnej, którego stan zatrudnienia na dzień 1 stycznia wynosi co najmniej 20 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty, ma obowiązek utworzyć zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Zmiany w ciągu roku kalendarzowego w strukturze zatrudnienia powodujące zmniejszenie wymiaru zatrudnienia w przeliczeniu na pełne etaty nie wpływają na ten obowiązek, a jedynie na wysokość należnego odpisu.
Jeżeli w zakładzie opieki zdrowotnej na przestrzeni kilku lat struktura zatrudnienia w przeliczeniu na pełne etaty waha się np. pomiędzy 18 a 22, od stanu zatrudnienia na dzień 1 stycznia danego roku będzie zależało, czy zakład ten będzie zobowiązany do utworzenia funduszu. W jednym roku fundusz ten będzie tworzony, w innym nie.

Pracodawca zatrudniający np. 60 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty, który rozpoczyna działalność w ciągu roku kalendarzowego, bez względu na to czy jest to np. 2 stycznia czy 1 grudnia, nie ma obowiązku tworzenia funduszu, istotny jest bowiem stan zatrudnienia w tym zakładzie pracy na dzień 1 stycznia.
Tej grupie pracodawców ustawa o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych w art. 4 daje prawo zrezygnowania z tworzenia funduszu lub dokonania zmian w wysokości odpisu. Zmiana ta może polegać jedynie na obniżeniu lub podwyższeniu wysokości odpisu w zależności od sytuacji finansowej pracodawcy. Pracodawca nie ma możliwości, na mocy art. 4 u.z.f.ś., zmienić innych postanowień ustawy, jak np. ustalić inny krąg osób uprawnionych do otrzymania świadczeń z funduszu.

Zakładowi opieki zdrowotnej zatrudniającemu mniej niż 20 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty, bez względu na to, ilu jest w zakładzie pracy pracowników, ustawa o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych w art. 3 ust. 3 daje prawo wyboru pomiędzy utworzeniem funduszu na zasadach w ustawie wskazanych a wypłaceniem świadczenia urlopowego. Pracodawcy ci mogą ponadto zrezygnować w ogóle zarówno z tworzenia funduszu, jak i wypłaty świadczenia urlopowego.

3. Sposób rezygnacji z tworzenia funduszu albo zmiany wysokości odpisu
W zakładzie opieki zdrowotnej zaliczanym do wyżej opisanej grupy A może zostać podjęta decyzja o nietworzeniu funduszu albo zmianie wysokości odpisu na fundusz w stosunku do regulacji określonej w ustawie o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych. Wymaga to wprowadzenia odpowiedniego zapisu do układu zbiorowego pracy, a jeśli pracodawca nie jest nim objęty, do regulaminu wynagradzania w sposób przewidziany w przepisach Kodeksu pracy, a więc na podstawie art. 2419 § 1 Kodeksu pracy w przypadku układu i art. 772 Kodeksu pracy przy regulaminie.
Należy pamiętać, że pracodawca nie ma możliwości zrezygnowania z utworzenia funduszu poprzez zmianę regulaminu wynagradzania, jeśli jego pracownicy są objęci układem zbiorowym pracy.

Gdy w zakładzie opieki zdrowotnej działa zakładowa organizacja związkowa, rezygnacja z tworzenia funduszu albo zmiany wysokości odpisu możliwa jest jedynie po wyrażeniu na to zgody przez organizację związkową. Tylko w przypadku, gdy w zakładzie opieki zdrowotnej nie ma związków zawodowych, wprowadzenie do regulaminu wynagradzania zapisu w sprawie zmiany wysokości odpisu na fundusz albo nietworzenia funduszu wymaga uzgodnienia z pracownikiem, wybranym przez załogę do reprezentowania ich interesów. Rezygnacja z tworzenia funduszu albo zmiana wysokości jego odpisu mogą być dokonane w dowolnym momencie.

Jeśli w obowiązującym w zakładzie pracy układzie zbiorowym pracy lub regulaminie wynagradzania (gdy pracownicy nie są objęci układem zbiorowym pracy) nie ma wzmianki dotyczącej ani rezygnacji z tworzenia funduszu ani zmiany wysokości odpisu, pracodawca ma obowiązek dokonywać odpisów na fundusz w sposób określony w ustawie o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych.
Pracodawcy typu A nie mają możliwości wypłacenia pracownikom świadczenia urlopowego w zamian utworzenia funduszu.

4. Sposób rezygnacji z tworzenia funduszu i wypłaty świadczenia urlopowego
Zakłady opieki zdrowotnej zatrudniające mniej niż 20 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty mogą podjąć decyzję o nietworzeniu funduszu i niewypłacaniu świadczenia urlopowego. W zależności od tego ilu zatrudniają pracowników, dokonują tego w różny sposób.

Pracodawcy zaliczani do określonej wyżej grupy B decyzję o nietworzeniu funduszu i niewypłacaniu świadczenia urlopowego mają obowiązek uzgodnić z działającą u nich zakładową organizacją związkową i w razie osiągnięcia w tej kwestii porozumienia, wprowadzić odpowiedni zapis w układzie zbiorowym pracy, lub w regulaminie wynagradzania, jeśli pracownicy nie są objęci układem zbiorowym pracy. W przypadku, gdy u tego pracodawcy nie działa zakładowa organizacja związkowa, postanowienia regulaminu w tych sprawach wymagają uzgodnienia z pracownikiem, wybranym przez załogę do reprezentowania ich interesów. Rezygnacja z nietworzenia funduszu i niewypłacania świadczenia urlopowego może być dokonana w dowolnym terminie (art. 3 ust. 3b u.z.f.ś.).
Nieco prościej decyzję o nietworzeniu funduszu i niewypłacaniu świadczenia urlopowego mogą podjąć zakłady opieki zdrowotnej zaliczane do grupy C, które nie są objęte układem zbiorowym pracy oraz nie obowiązuje u nich regulamin wynagradzania. W ich przypadku rezygnacja z powyższych obowiązków odbywa się poprzez podjęcie stosownej decyzji przez pracodawcę i podanie jej do wiadomości pracownikom w sposób przyjęty u danego pracodawcy, np. poprzez wywieszenie na zakładowej tablicy ogłoszeń lub doręczanie na piśmie każdemu pracownikowi. Pracodawca jest wówczas ograniczony czasem, ponieważ decyzję o nietworzeniu funduszu i niewypłacaniu świadczenia urlopowego może podając tylko do dnia 31 stycznia danego roku. Jeśli w tym terminie nie poinformuje pracowników o rezygnacji z powyższych obowiązków, pracownicy mają prawo domagać się utworzenia funduszu lub wypłaty świadczenia urlopowego. Decyzja podjęta przez pracodawcę obowiązuje w danym roku kalendarzowym. Jeśli pracodawca chce nadal korzystać z możliwości nietworzenia funduszu i niewypłacania pracownikom świadczenia urlopowego, w kolejnym roku powinien znów do dnia 31 stycznia poinformować o tym pracowników. (...)