Powyższy przepis został dodany ustawą nowelizującą z 30 marca 2007 roku (Dz.U. Nr 75, poz. 492), która weszła w życie 1 maja 2007 roku.

Wykładnia tych przepisów rodzi liczne spory interpretacyjne. Analiza orzecznictwa sądów administracyjnych, a zwłaszcza decyzji wydawanych przez organy nadzoru farmaceutycznego prowadzi do wniosku, iż zakaz reklamy jest rozumiany bardzo restrykcyjnie, w sposób ograniczający de facto jakiekolwiek formy nie tylko reklamy, a wręcz promocji i jakichkolwiek innych form aktywności marketingowej aptek.

W celu ustalenia czym jest reklama aptek, należy ustalić czym jest reklama w ogólności, przede wszystkim poszukując definicji legalnej, wspierając się wykładnią językową. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN reklama to działanie mające na celu zachęcie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub skorzystanie z określonych usług. Doszukując się semantyki reklamy należy odwołać się do jej pierwotnego znaczenia w języki łacińskim, w którym reklama – ”reclamo” oznaczała tyle co „informacja połączona z komunikatem perswazyjnym”.

Brak definicji reklamy w prawie

W systemie prawa polskiego brak jest jednej powszechnie obowiązującej definicji legalnej reklamy. Najczęściej powoływana definicja legalna znajduje się w art. 4 pkt 17 ustawy z 29 grudnia 1992 roku o radiofonii i telewizji (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1414), zgodnie z którą reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja.

Kolejną definicję legalną reklamy możemy odtworzyć z art. 29 ust. 6 ustawy z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.), w myśl której przez reklamę gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach rozumie się publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych lub symboli graficznych i innych oznaczeń z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach oraz informacji o miejscach, w których takie gry lub zakłady są urządzane, i możliwościach uczestnictwa.

Również przedstawiciele doktryny uważają, iż w polskim prawie nie ma jednolitej definicji reklamy. Jak słusznie twierdzi L. Góral: „brak legalnej definicji reklamy sprawia, że wyjaśnienia tego pojęcia należy szukać w doktrynie. W aspekcie pierwszym reklama odnosi się do wszelkich starań zmierzających do upowszechnienia określonych informacji w celu ich popularyzacji i wzbudzenia zainteresowania nimi (tzw. reklama społecznościowa). W wąskim ujęciu obejmuje działania wykorzystujące prawdziwe informacje na temat towarów lub usług w celu zwrócenia na nie uwagi potencjalnych klientów (tzw. reklama gospodarcza). Cel reklamy to bezpośrednie lub pośrednie nakłanianie odbiorców do nabywania bądź korzystania z towarów lub usług.

Od pojęcia reklamy należy odróżnić pojęcie informacji. Te dwa pojęcia są ze sobą powiązane w tym sensie, że każda reklama jest zarazem informacją, natomiast nie każda informacja jest reklamą”. (L. Górach w: „Reklama, aspekty prawne” pod red. M. Namysłowskiej, Warszawa 2012, s. 399).

Informacja to nie reklama

W art. 94a ust. 1 zdanie drugie PF ustawodawca jednoznacznie wskazał jakie działania nie stanowią reklamy wskazując, iż „nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”. Dokonując wykładni a contrario ww. przepisu należałoby dojść do wniosku, że wszelkie inne działania stanowią reklamę, a w konsekwencji są zakazane przez normą zawartą w zdaniu pierwszym tego przepisu. Takie ujęcie normatywne zakazu reklamy aptek nie pozostawia żadnej przestrzeni interpretacyjnej. Nie sposób zatem nie dostrzec, iż zamiarem ustawodawcy było wyeliminowanie wszelkich form reklamy aptek poza informacją o lokalizacji i godzinach pracy.

Pojęcie reklamy na gruncie PF wyjaśnia Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 sierpnia 2016 roku, sygn. akt II GSK 200/15, w którym stwierdza się, iż jest nią „każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, bez względu na to, czy mamy do czynienia z nowym klientem apteki, czy też z klientem, który już w aptece się zaopatrywał. Istotą reklamy apteki w tym przypadku jest bowiem przyciąganie klientów poprzez skonstruowane w tym celu programy o charakterze rabatowym”.

Przytoczone wyżej poglądy doktryny oraz definicja jurydyczna reklamy prowadzi do wniosku, iż poza oczywistym zakazem działań promocyjnych apteki nie mogą również uczestniczyć w programach lojalnościowych, takich jak na przykład Karta Seniora czy Karta Dużej Rodziny. 

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w jednolitym orzecznictwie sądów administracyjnych.

Programy lojalnościowe to forma reklamy

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 15 czerwca 2015 roku, sygn. akt VI SA/Wa 264/15, stwierdza się, iż wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a PF oraz literalnej wykładni jego treści nie można podzielić wywodów, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Programy lojalnościowe są jedną z form reklamy apteki.

Niewątpliwie informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział stanowi ominięcie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 roku Prawo Farmaceutyczne (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 września 2013 roku, sygn. akt VI SA/Wa 1594/13).

Przedstawione judykaty korespondują ze stanowiskiem przedstawionym w oficjalnym informatorze Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej, w którym zwraca się uwagę na brak możliwości udziału aptek w programach dla rodzin wielodzietnych: „Przystąpienie aptek do ww. inicjatywy wiąże się z działaniami promocyjnymi mającymi na celu zachęcenie do skorzystania z ich usług. Dane podmiotów zamieszczane są w wykazie na stronie internetowej samorządu. Ponadto podmioty mogą posługiwać się znakiem graficznym programu w materiałach reklamowych oraz informacyjnych. Powyższe działania, zdaniem Ministerstwa Zdrowia oraz Głównego Inspektora Farmaceutycznego mogą mieć znamiona zakazanej reklamy” (Informator Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej o samorządowych programach dla rodzin wielodzietnych).

 [-OFERTA_HTML-]

Warto również zauważyć, iż wprowadzone w art. 94a ust. 1 PF odstępstwo od zasady swobody działalności gospodarczej wynikającej z art. 20 Konstytucji RP jest dopuszczalne w świetle art. 22 Konstytucji RP, podyktowane jest bowiem ochroną ważnego interesu publicznego, za jaki uznać należy ochronę zdrowia ludzkiego. Ta może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą (tak Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 25.08.2016 r., sygn. akt II GSK 589/15).

Poza przedstawionym powyżej jednoznacznym i spójnym stanowiskiem Inspekcji Farmaceutycznej oraz wyrokami sądów administracyjnych w zakresie restrykcyjnej wykładni art. 94a PF zakazującego jakąkolwiek reklamę aptek również przez uczestnictwo w programach typu „Karta Seniora” czy „Karta Dużej Rodziny”, pojawiają się głosy krytyczne samorządu aptekarskiego oraz przedstawicieli doktryny.

TS: zakaz reklamy usług medycznych niezgodny z prawem unijnym
 

Zdaniem E. Rutkowskiej całkowity zakaz reklamy aptek jest niezgodny z prawem UE. 4 maja tego roku Trybunał Sprawiedliwości UE (TSUE) wydał wyrok w sprawie C 339/15 Vanderborght w przedmiocie belgijskiego zakazu reklamy usług dentystycznych, orzekając, że jest on sprzeczny między innymi z art. 56 traktatu o funkcjonowaniu UE (TFUE) gwarantującym swobodę świadczenia usług. Aż się prosi, by TSUE zbadał zgodność z prawem unijnym naszego zakazu reklamy aptek. Niestety, polskie sądy administracyjne odmawiają skierowania pytania prejudycjalnego do TSUE w tym przedmiocie, nawet po tym orzeczeniu w przedmiocie zakazu reklamy usług dentystycznych w Belgii.

Jak twierdzi autorka zakaz reklamy aptek „przez organy inspekcji farmaceutycznej i sądy administracyjne interpretowany jest w sposób niezwykle restrykcyjny, prowadzi to nierzadko do absurdalnych rezultatów, sprzecznych z interesami pacjentów. Na przykład za reklamę aptek uważa się naklejkę na drzwiach apteki, że placówka honoruje Kartę Dużej Rodziny, ponieważ tego rodzaju informacja może przyciągnąć klienta do apteki. Inspekcji nie podobały się również napisy „Mówimy po litewsku" na szybie w jednej z aptek w północno-wschodniej Polsce”. (Rzeczpospolita z dnia 6.06.2017 r.).

 [-DOKUMENT_HTML-]

Analiza art. 94a PF i orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż niedopuszczalne jest podejmowanie przez apteki jakichkolwiek działań promocyjnych mających cechy szeroko pojętej reklamy. Niedopuszczalne jest również tworzenie lub uczestniczenie w programach lojalnościowych polegających na wydawaniu, np. karty stałego klienta, a nawet w programach tworzonych przez rząd lub samorządowych taki jak Karta Dużej Rodziny czy Karta Seniora.

Głosy środowiska aptekarskiego, jak również wnioski płynące z orzecznictwa TSUE w Luksemburgu, a nawet doświadczenie życiowe i zdrowy rozsądek wskazują na konieczność zliberalizowania zakazu reklamy aptek. Z pewnością należałoby dopuścić możliwość uczestnictwa aptek w tworzonych przez władze publiczne programach adresowanych dużych rodzin i seniorów. Są to jednak postulaty legislacyjne. W świetle aktualnie obowiązujących przepisów uczestnictwo aptek w tego typu programach może zostać potraktowane przez organy inspekcji farmaceutycznej jako naruszenie zakazu reklamy.

Marek Redecki-radca prawny

ww.kancelariaredecki.pl