Zawarcie jakiejkolwiek umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia, której realizacja skutkuje wydatkowaniem środków publicznych, uzasadniać może sytuację, w której zrealizowana zostanie funkcja kontroli przez publicznego płatnika świadczeń zdrowotnych. Bez względu na kształt przyszłego systemu ochrony zdrowia należy przyjąć, że nierozerwalnie z sferą wydatkowania środków publicznych, musi współistnieć mechanizm kontroli, w ramach której badana będzie zasadność wydatkowania tych środków. Powyższa prawidłowość - w obecnym stanie prawnym - dotyczy przede wszystkim umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej realizowanych przez świadczeniodawców. Prowadzone przez Fundusz postępowanie kontrolne, jest, co do zasady na tyle inwazyjne, że podmiot stający się jej adresatem może przyjąć różnego rodzaju postawy. Świadczeniodawca może zatem być aktywnym lub pasywnym uczestnikiem tego postępowania. W relacji jaka zachodzi od momentu zainicjowania kontroli, uprawnieniom kontrolerów Funduszu odpowiada ogólny obowiązek znoszenia kontroli przez świadczeniodawcę. Oczywistym jest zatem, że czynności kontrolne mogą być realizowane bez napotykania na bariery, jak i w wariancie w którym realizacja czynności kontrolnych będzie, utrudniona, a nawet udaremniona.
Istotna jest tutaj świadomość, która winna być wypracowana po stronie świadczeniodawców, o istnieniu mechanizmów gwarancyjnych niezakłócony przebieg kontroli prowadzonej przez Fundusz. Powyższa świadomość ma uchronić przed ewentualnym wdrożeniem tych mechanizmów, które są obiektywnie dolegliwe dla tych adresatów kontroli, którzy ją udaremniają lub utrudniają.
Konieczne staje się zatem rozważenie balansu pomiędzy obowiązkiem znoszenia kontroli prowadzonej przez kontrolerów Funduszu, a sytuacją w której następuje utrudnianie kontroli, a nawet, co bardziej radykalne udaremnienie kontroli. Precyzując materię w której może dojść do zaistnienia utrudniania lub udaremnienia kontroli należy wymienić dwa takie obszary:
kontrole NFZ realizacji przez świadczeniodawców umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych w każdym z rodzajów wymienionych w § 2 ust. 1 załączniku do rozporządzenia ministra zdrowia z 8 września 2015 roku w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - dalej r.o.w.u., a wiec m.in. podstawowa opieka zdrowotna, ambulatoryjna opieka specjalistyczna czy leczenie szpitalne;
kontrole NFZ realizacji umowy na zaopatrzenie w wyroby medyczne na zlecenie osoby uprawnionej oraz ich naprawę.
Odnosząc się do semantyki, którą posługuje się ustawodawca mamy do czynienia z dwoma pojęciami: utrudniania czynności kontrolnych i udaremnienia kontroli, do których odnoszą się dwa akty prawne:
ustawa z 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - dalej u.ś.o.z. oraz
rozporządzenie w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.
W celu zdefiniowania powyższych pojęć, należy w pierwszej kolejności odwołać się do dorobku doktryny ukształtowanej na kanwie przepisu art. 225 § 1 z 6 czerwca 1997 roku - Kodeks karny - dalej k.k., zgodnie z którym: kto osobie uprawnionej do przeprowadzania kontroli w zakresie ochrony środowiska lub osobie przybranej jej do pomocy udaremnia lub utrudnia wykonanie czynności służbowej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Przytaczając za piśmiennictwem 1 : "Utrudnienie" polega na stworzeniu (lub dopuszczeniu do powstania) sytuacji, w której wykonanie przez osoby, o których mowa w art. 225 k.k., czynności służbowych napotyka przeszkody, które w istotny sposób wpływają na przeprowadzaną czynność służbową ograniczając jej "efektywność". (...) „Udaremnienie" polega na stworzeniu (lub dopuszczeniu do powstania) takiej przeszkody, która uniemożliwia przeprowadzenie określonej czynności służbowej.
Podejmując próbę zdefiniowania powyższych pojęć w zakresie kontroli Funduszu, możliwe jest zaprezentowanie poniższego brzmienia:
utrudnienie czynności kontrolnej to zawinione działanie lub zaniechanie zachodzące po stronie świadczeniodawcy, którego skutkiem jest zakłócona realizacja skonkretyzowanej czynności kontrolnej, nie udaremniające jednak przebieg całego postępowania kontrolnego;
udaremnienie kontroli to zawinione działanie lub zaniechanie zachodzące po stronie świadczeniodawcy, którego skutkiem jest obiektywny brak możliwości zainicjowania postępowania kontrolnego lub zrealizowania założonego w kontroli celu.
Na tle powyższych definicji należy stwierdzić, że rozstrzygającym czynnikiem determinującym kwalifikację określonego zachowania podmiotu kontrolowanego, do określonej kategorii, jest skutek jaki dane zachowanie wywołało. Istotne jest, że zawsze działanie lub zaniechanie musi być zawinione, a ponadto pozostawać w związku przyczynowo-skutkowym z finalnym efektem tych działań. W przypadku zatem wyprowadzania wniosku o zaistnieniu przesłanki utrudnienia czynności kontrolnych albo udaremnienia, konieczne staje się wykazanie jakie konkretnie działanie lub zaniechanie świadczeniodawcy przyczyniło się do utrudnienia albo udaremnienia kontroli. Bardzo istotne jest również rozgraniczenie pojęć utrudniania i udaremniania, w tym znaczeniu, że jeżeli dana sytuacja zostanie zakwalifikowana jako utrudnianie, nie może stanowić jednocześnie udaremnienia i na odwrót. W celu przybliżenia kwalifikacji do powyższych kategorii należy odwołać się do określonych scenariuszy przebiegu postępowań kontrolnych.
Zgodnie z powyższą definicją utrudnienie odnosi się nie do całego postępowania kontrolnego tylko do skonkretyzowanej czynności kontrolnej. Konieczne staje się zatem określenie jakie czynności podejmuje się w trakcie postępowania kontrolnego. W tym celu posłużyć się należy zawartością aktu prawnego o charakterze proceduralnym, jakim jest zarządzenie nr 45/2016/DK prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 15 czerwca 2016 roku w sprawie planowania, przygotowywania, przeprowadzania oraz realizacji wyników kontroli przez Narodowy Fundusz Zdrowia. Pierwszą czynnością, której realizacja może być utrudniona jest sam początek kontroli, a więc moment odebrania zawiadomienia o kontroli. Zgodnie z § 21 ust. 1 zarządzenia Nr 45/2016/DK właściwa jednostka organizacyjna NFZ zawiadamia pisemnie podmiot kontrolowany o kontroli najpóźniej w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych. Istotne jest tutaj to, że z uwagi na ekonomię postępowania kontrolnego, w zawiadomieniu zgodnie z § 21 ust. 3 zarządzenia Nr 45/2016/DK o kontroli właściwa jednostka organizacyjna NFZ może wystąpić o przygotowanie przez podmiot kontrolowany w szczególności wskazanych dokumentów, zestawień i obliczeń. Katalog czynności, które ma prawo realizować kontroler, a które mogą być utrudnione przez świadczeniodawcę dopełnia § 25 pkt 1-6 zarządzenia Nr 45/2016/DK zgodnie, z którym kontroler, ma prawo do:
wstępu do objętych kontrolą obiektów i pomieszczeń podmiotu kontrolowanego;
wglądu do wszelkich dokumentów oraz pobierania i zabezpieczania materiałów dowodowych;
sporządzania niezbędnych do kontroli odpisów lub wyciągów z dokumentów, jak również zestawień i obliczeń sporządzonych na podstawie dokumentów;
żądania od podmiotu kontrolowanego sporządzenia niezbędnych odpisów lub wyciągów z dokumentów, jak również zestawień i obliczeń sporządzanych na podstawie dokumentów;
przeprowadzania oględzin obiektów lub innych składników majątkowych;
żądania od pracowników podmiotu kontrolowanego, kierownika podmiotu kontrolowanego oraz członków organów statutowych udzielania ustnych i pisemnych wyjaśnień.
Realizacja każdej z powyższych czynności może być skutecznie oraz w sposób zawiniony przez świadczeniodawcę, utrudniona. Należy tutaj przytoczyć dwa przepisy które determinują określone obowiązki po stronie kontrolowanego świadczeniodawcy. Pierwszym jest art. 64 ust. 5 u.ś.o.z. który stanowi, że: "Świadczeniodawca jest obowiązany do przedkładania podmiotowi zobowiązanemu do finansowania świadczeń ze środków publicznych żądanej dokumentacji oraz udzielania wszelkich informacji i pomocy niezbędnych w związku z prowadzoną kontrolą”. Kolejnym precyzującym powyższy przepis jest unormowanie § 8 ust. 1 rozporządzenie ministra zdrowia z 15 grudnia 2004 roku w sprawie szczegółowego sposobu i trybu przeprowadzania kontroli przez podmiot zobowiązany do finansowania świadczeń opieki zdrowotnej ze środków publicznych zgodnie z którym: „Członkowie organów statutowych oraz pracownicy świadczeniodawcy udzielają, w wyznaczonym terminie, ustnych lub pisemnych wyjaśnień w sprawach dotyczących przedmiotu kontroli”.
Powyższe zestawienie czynność kontrolnych z kategorią utrudniania można zaprezentować w następujących scenariuszach:
świadczeniodawca otrzymuje w trakcie kontroli informację o oględzinach podmiotu leczniczego pod kątem jego wyposażenia w wymagany sprzęt medyczny. W reakcji na powyższe zawiadomienie nie wpuszcza kontrolerów we wskazanym przez nich terminie lub wpuszcza, ale nie okazuje wszystkich pomieszczeń lub sprzętu, czyniąc ustalenia zespołu kontrolnego nie kompletnymi;
kierownik podmiotu kontrolowanego unika styczności z zespołem kontrolnym, nie reaguje na kierowaną do niego korespondencję, a jednocześnie nie decyduje o udzieleniu upoważnienia do jego reprezentacji w trakcie kontroli;
świadczeniodawca otrzymuje w ramach korespondencji z zespołem kontrolnym pytania związane z przedmiotem kontroli, i nie udziela żadnej odpowiedzi lub kieruje iluzoryczną odpowiedź, w której brak jest treści pozwalającej na poczynienie pełnych ustaleń w istotnym dla postępowania kontrolnego aspekcie;
w trakcie realizowanych przez zespół kontrolny oględzin pracownicy świadczeniodawcy nie udzielają, w wyznaczonym terminie, ustnych lub pisemnych wyjaśnień w sprawach dotyczących przedmiotu kontroli;
świadczeniodawca w reakcji na wniosek o udostępnienie określonej dokumentacji medycznej, pomimo, że ją posiada, nie udostępnia jej, albo udostępnia ją jedynie fragmentarycznie.
Powyższe przykłady dają podstawę do zlokalizowania obszaru, w którym zaistnieć może utrudnienie czynności kontrolnych od momentu inicjacji postępowania, polegającego na wręczeniu zawiadomienia oraz okazania upoważnień do kontroli, do momentu wręczenia protokołu kontroli.
Przypomnieć należy, że utrudnianie czynności kontrolnych nigdy nie może być mylone z realizacją wynikającej ze opracowanych przez Departament Kontroli i Nadzoru Kancelarii Prezesa Rady Ministrów 2 „Standardów kontroli w administracji rządowej” zasady kontradyktoryjności, która polega na zapewnieniu kierownikowi jednostki kontrolowanej możliwości aktywnego udziału w całej procedurze kontrolnej, w szczególności poprzez zapewnienie w toku postępowania kontrolnego możliwości korzystania ze środków odwoławczych. W każdym zatem przypadku, gdy przepisy przyznają jakieś uprawnienie świadczeniodawcy, skorzystanie z tego uprawnienia nie może być kwalifikowane jako utrudnienie czynności. Zobrazowaniem powyższego będą następujące przykłady:
świadczeniodawca udostępnia kopie dokumentacji medycznej zespołowi kontrolnemu i zostaje poproszony o poświadczenie za zgodność z oryginałem. W reakcji na powyższe prośbę odmawiania realizacji takiego poświadczenia. W takiej sytuacji zgodnie z § 26 ust. 5 zarządzenia Nr 45/2016/DK potwierdzenie takie realizuje kontroler, czyniąc jednocześnie wzmiankę o odmowie. Powyższe zachowanie nie jest utrudnianiem czynności kontrolnych, bowiem Zarządzenie wprost wskazuje, że zachowanie świadczeniodawcy mieści się w granicach jego uprawnień.
świadczeniodawca otrzymuje protokół kontroli. Po zapoznaniu się z jego treścią dochodzi do wniosku, że nie oddaje on wiernie ustalonego stanu faktycznego i z tego powodu kieruje do zespołu kontrolnego zastrzeżenia do protokołu kontroli. Powyższe zachowanie nie jest utrudnieniem czynności kontrolnych, a jedynie realizacją uprawnienia, które przewiduje ustawa. Warto dodać, że zgodnie z art. 64 ust. 6f u.ś.o.z. odmowa podpisania protokołu przez świadczeniodawcę nie stanowi przeszkody do podpisania protokołu przez kontrolera i realizacji ustaleń kontroli;
świadczeniodawca zostaje poproszony do odniesienia się do pytań zadanych w kontekście obszernej ilości udzielonych świadczeń zdrowotnych w terminie 4 dni. W reakcji na powyższe świadczeniodawca wnosi do zespołu kontrolnego o przedłużenie terminu udzielenia odpowiedzi, z uwagi na konieczność dokonania analizy obszernej dokumentacji medycznej oraz zebrania wyjaśnień od dużej ilości personelu medycznego. W reakcji na powyższe, zespół kontrolny nie przychyla się do tej prośby. Powyższą sytuacja należy oczywiście oceniać indywidualnie, jednakże jeżeli przyczyny nie sprostania przez Świadczeniodawcę terminowi, w którym miałyby być udzielone odpowiedzi wynikają z przyczyn obiektywnych i nie zawinionych, brak jest uzasadnienia do kwalifikacji jego zachowania jako zamierzone i zawinione utrudnianie czynności kontrolnej.
Udaremnienie kontroli jest stanem zdecydowanie bardziej radykalnym, w tym znaczeniu, że obiektywnie uniemożliwia osiągnięcie celu kontroli. Oznacza to, że kontrola nie może być w ogóle skutecznie zainicjowana lub zainicjowana nie może być w ogóle przeprowadzona. Najprostszym sposobem opisu takiej sytuacji jest uniemożliwienie skutecznego doręczenia zawiadomienia o kontroli czy też wstępu do podmiotu kontrolowanego. Przykład takiego właśnie stanu faktycznego opisuje wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 27 marca 2014 roku sygn. akt II AKa 10/14, który zapadł w odniesieniu do znamion przestępstwa z wymienionego wyżej art. 225 § 1 k.k. W wyroku Sąd stwierdził, że oskarżony „udaremnił przeprowadzenie czynności kontrolnych inspektorowi Państwowej Inspekcji Pracy - M. D. (5) w ten sposób, że nie podejmował kierowanych do siebie wezwań oraz - pomimo prawidłowego odbioru wezwania - nie stawił się w siedzibie Okręgowego Inspektoratu Państwowej Inspekcji Pracy w P.”. Fakt skutecznego zainicjowania kontroli nie wyklucza możliwości jej udaremnienia w późniejszym etapie, pamiętać jednak należy, że zawsze przyczyna udaremnienia kontroli musi być zawiniona przez świadczeniodawcę, a nie wynikająca z przyczyn obiektywnych np. siły wyższej. Sięgając do dorobku doktryny 3 przez siłę wyższą należy postrzegać zdarzenie, które będzie spełniać łącznie trzy cechy, tj. zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia oraz niemożliwe do zapobieżenia. Jeżeli zatem kontrola nie zrealizuje swojego celu z uwagi na okoliczność, która spełnia powyższe cechy, wyklucza to możliwość kwalifikacji jako udaremnianie kontroli.
Obrazując zatem scenariusz udaremnienia kontroli można go przedstawić następująco:
świadczeniodawca jest poinformowany o zamiarze rozpoczęcia w kolejnym dniu kontroli przez Fundusz. W chwili przyjazdu zespołu kontrolnego świadczeniodawca nie wpuszcza zespołu kontrolnego na teren podmiotu. Jednocześnie zespół kontrolny obiektywnie nie może wręczyć zawiadomienia o rozpoczęciu kontroli żadnemu reprezentantowi świadczeniodawcy.
świadczeniodawca po tym jak zostało wręczone zawiadomienie o kontroli i upoważnienia zespołu kontrolnego, a więc kontrola została skutecznie zainicjowana, świadczeniodawca nie podejmuje żadnej korespondencji pochodzącej od zespołu kontrolnego, nie wpuszcza zespołu kontrolnego na oględziny podmiotu leczniczego.
Kategoria utrudniania czynności kontrolnych została wprowadzona OWU, a zatem mają zastosowanie do kontroli rozpoczętej po dniu 1 stycznia 2016 roku. Zgodnie z § 30 ust. 1 pkt 1 lit b załącznika do r.o.w.u. w przypadku zastrzeżenia w umowie kar umownych, w razie niewykonania lub wykonania umowy niezgodnie z jej postanowieniami, z przyczyn leżących po stronie świadczeniodawcy, wysokość kary umownej wynosi do 2% kwoty zobowiązania wynikającego z umowy za każde stwierdzone naruszenie w przypadku utrudniania czynności kontrolnych. Zwraca tutaj uwagę fakt, że ustawodawca zakwalifikował powyższą przesłankę kary umownej do najwyższej w gradacji progów maksymalnej wartości kary umownej, co oznacza, że uznał ten obszar realizacji umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych jako szczególnie wymagający zabezpieczenia mechanizmem kary umownej. Powyższe sprawia, że istnieje możliwość nałożenia tej kary umownej jako współistniejącej względem ewentualnych innych kar umownych za inne wadliwie realizowane aspekty realizacji kontrolowanej umowy o udzielanie świadczeń.
Stwierdzenie zaistnienia faktu udaremnienia kontroli spotkać się może z bardziej radykalną reakcją Dyrektora OW Funduszu wyrażającą się w uprawnieniu do rozwiązania umowy w części albo w całości, bez zachowania, okresu wypowiedzenia. Zgodnie z § 36 ust. 1 pkt. 8 załącznika do r.o.w.u. Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu może rozwiązać umowę w części albo w całości, bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku: udaremnienia kontroli świadczeniodawcy przeprowadzanej przez Fundusz.
Pamiętać również należy, że u.ś.o.z. przewiduje jeszcze jeden mechanizm o charakterze karnym, a więc nie kontraktowym. Zgodnie bowiem z art. 193 pkt 2 u.ś.o.z. kto udaremnia lub utrudnia przeprowadzenie kontroli w zakresie realizacji ubezpieczenia zdrowotnego, podlega karze grzywny. Jest to zatem mechanizm funkcjonujący niezależnie od narzędzi kontraktowych.
Wszystkie omówione powyżej kategorie: utrudniania czynności kontrolnych, udaremnienia kontroli oraz uniemożliwiania czynności kontrolnych. mają doniosłe znaczenie z uwagi na prawne mechanizmy, które kształtują sposób reakcji publicznego płatnika w przypadku ich wystąpienia. Zamysł ustawodawcy opierał się na racjonalnym założeniu, że realizacja funkcji kontroli w odniesieniu do świadczeniodawców, musi być zabezpieczona mechanizmami, które wykluczą jej udaremnienie, a nawet utrudnianie. Powyższe wynika z faktu, że uprawnienie do zbadania przez płatnika, zasadności wydatkowanych środków publicznych dedykowanych na świadczenia zdrowotne, w ramach mechanizmu kontroli, jest uprawnieniem warunkującym racjonalne zawiadywanie tymi środkami. Powyższa prawidłowość dotyczy wszystkich świadczeniodawców uczestniczących w finansowanym lub współfinansowanym ze środków publicznych systemie ochrony zdrowia, dlatego mechanizmy reakcji na działania wymierzone przeciwko kontroli Funduszu, zostały przewidziane w relacji do wszystkich uczestników.
Andrzej Zoll (red.) Grzegorz Bogdan, Zbigniew Ćwiąkalski, Piotr Kardas, Jarosław Majewski, Janusz Raglewski, Maria Szewczyk, Włodzimierz Wróbel, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 225 k.k.
http://bip.kprm.gov.pl/kpr/bip-kancelarii-prezesa/kontrola-i-nadzor/dokumenty/standardy-kontroli-w-ad/1753,Standardy-kontroli-w-administracji-rzadowej.html
Agnieszka Rzetecka-Gil, Komentarz do art. 435 Kodeksu cywilnego